역자 서문

이 책은 단순히 한 시대의 대표적인 법철학 저작이 아니라, 법을 이해하는 우리의 사고방식 자체를 근본에서 재구성한 고전이다. 하트(H. L. A. Hart)의 『법의 개념(The Concept of Law)』은 법을 명령이나 강제로 환원하려는 고전적 법실증주의나 법현실주의의 시도를 넘어, 규범 · 관행 · 제도 · 언어가 얽혀 형성되는 법의 복합적 구조를 사유의 대상으로 끌어올렸다. 이 저작이 처음 출간된 이후 반세기가 넘는 시간이 흘렀음에도 여전히 반복해서 읽히고 논쟁의 출발점으로 소환되는 이유는, 그것이 특정한 이론적 결론을 제시하기보다 법을 폭넓은 시각에서 "개념적으로 이해하려는 태도" 자체를 제시하고 있기 때문일 것이다.

하트는 이 책에서 법을 둘러싼 오래된 이분법(사실과 규범, 강제와 의무, 외적 행태와 내적 태도)을 성급히 해소하려 하지 않는다. 그는 법을 하나의 사회적 제도로 파악하면서도, 그 제도가 작동하기 위해 필연적으로 전제하는 규범적 관점, 특히 규칙을 단순히 예측의 근거나 계기가 아니라 그 자체 준수의 기준으로 받아들이는 "내적 관점(internal point of view)"의 중요성을 집요하게 분석한다. 이 접근은 법의 규범성을 곧바로 도덕으로 흡수하지 않으면서도, 동시에 법을 순수한 힘이나 외적 행태 또는 심리적 강박의 집합으로 환원하는 설명을 거부한다는 점에서, 법실증주의가 도달할 수 있는 가장 정교한 형태 중 하나를 보여준다.

이 점은 오늘날 법의 역할과 한계를 둘러싼 한국 사회의 여러 논쟁과도 무관하지 않다. 법이 정치적 갈등을 해결할 최종적 기준으로 과도하게 호출되거나, 반대로 법의 규범적 의미가 단순한 권력 작용이나 전략적 수단으로 축소될 때, 우리는 종종 법이 무엇인지에 대한 개념적 성찰 없이 곧바로 정당화나 비판 혹은 더 나아가 냉소의 언어로 이동한다. 하트의 작업은 이러한 성급함에 제동을 건다. 그는 법이 왜, 어떤 의미에서 규범적인지를 묻되, 그 질문을 곧바로 최종적 "옳음"이나 "정당화"의 문제로 치환하지 않는다. 법을 이해하는 일은 법을 찬미하거나 고발하는 일과 동일하지 않으며, 오히려 그 사이의 긴장을 견디는 분석적 태도를 요구한다는 점을 이 책은 조용하지만 단호하게 보여준다.

바로 이러한 이유에서, 지금 한국에서 하트를 다시 읽는 일은 각별한 의미를 지닌다. 오늘의 법담론은 종종 법의 권위를 지나치게 확장하거나, 반대로 법의 자율성을 급격히 축소하는 두 극단 사이를 오간다. 이 과정에서 법은 때로는 모든 정치적 · 도덕적 갈등을 해결해야 할 최종 심급처럼 이해되고, 때로는 그저 권력 관계의 반영에 불과한 것으로 간주된다. 하트의 법개념론은 이 양극단 모두에 대해 일정한 거리를 유지할 것을 요구한다. 그는 법이 도덕의 대체물도, 정치의 단순한 도구도 아니라는 점을 강조하면서, 법이 작동하기 위해 필요한 제도적 구조와 규범적 태도를 차분히 분석한다. 이러한 접근은 법에 대한 기대를 과도하게 부풀리지 않으면서도, 법의 규범적 의미를 냉소적으로 해체하지 않는 사유의 가능성을 제시한다는 점에서, 지금 이 시점의 한국 법현실을 성찰하는 데 특히 중요한 시사점을 제공한다.

이번 번역은 『법의 개념』 제1판(1961)의 출판 50주년을 기념하여 출간된 제3판(2012)을 저본으로 삼았다. 이 판본 역시 제2판과 마찬가지로 법실증주의의 성격, 승인규칙에 비판도덕적 내용이 포함될 수 있는지 여부, 규칙회의주의, 사법재량, 법과 도덕의 관계를 둘러싼 논쟁 등에 대한 하트의 — 비록 미완성의 형태이지만 — 최종적 입장과 해명이 담긴 「후기(Postscript)」를 포함하고 있다. 동시에 이 판본은 제3판의 서문에서 레슬리 그린(Leslie Green)이 말하고 있듯 그린 자신의 「해설」과 최근의 연구를 반영하는 갱신된 미주를 담고 있다. 「후기」 자체가 하트의 사후 전개된 법철학적 논의(법의 규범성, 사법의 역할, 법적 추론의 성격)를 이해하는 데 여전히 중요한 기준점을 제공하고 있다는 점을 생각할 때, 여기에 최근의 문헌 및 그린 자신의 설명을 추가한 제3판은 초학자뿐 아니라 전문적 독자에게도 큰 도움이 될 것이라고 생각한다.

이 책을 한국어로 다시 읽는다는 것은, 단지 한 고전을 번역하여 소개하는 작업에 그치지 않는다. 그것은 법이 우리에게 무엇을 요구할 수 있는지, 그리고 우리가 법으로부터 무엇을 기대할 수 있는지를 직시하려는 지적 훈련의 일부이다. 하트의 사유는 법을 침묵시키지도, 과도하게 웅변하게 만들지도 않는다. 오히려 그는 법을 하나의 인간적 제도로서, 그 가능성과 한계를 함께 드러내는 방식으로 사유할 것을 요구한다. 특히 법을 하나의 "체계"로 이해하려는 시도와, 그 체계가 유지되기 위해 요구되는 사회적 · 제도적 조건에 대한 분석은, 오늘날 법의 지배가 무엇을 의미하는지에 대해 다시 묻게 한다. 이 번역이 그러한 성찰의 출발점이 될 수 있다면, 역자들로서 더 바랄 것은 없을 것이다.

본 번역은 원문의 논증 구조와 개념적 긴장을 최대한 보존하는 것을 기본 원칙으로 삼았다. 익숙한 번역어보다 개념적 정확성과 일관성을 우선하였으며, 하트 특유의 절제된 문체와 분석적 리듬을 한국어로 옮기는 데 주의를 기울였다. 일부 반복이나 다소 무거운 표현은 의도적으로 유지하였는데, 이는 문학적 유려함보다 철학적 명확성을 중시한 선택이다. 독자의 해석을 과도하게 안내하기보다는, 원문이 요구하는 사유의 부담을 가능한 한 그대로 전달하고자 하였다. 그럼에도 번역에는 숙명적으로 오류가 뒤따를 수밖에 없을 것이다. 그러한 오류에 대한 책임은 당연히 역자들에게 있다. 마지막으로, 하트의 원문과 본 번역서의 원고를 기초로 진행된 수많은 대학원 세미나에서 귀중한 조언을 제시해준 대학원생들에게 깊은 감사의 말을 전한다.

조홍식

송성국

서문

본서에서 나의 목적은 서로 다르지만 연관되어 있는 사회적 현상으로서 법과 강제 그리고 도덕에 대한 이해를 증진하는 것이었다. 비록 본서는 주로 법리학 연구자를 위해 마련되었지만, 법보다는 도덕철학이나 정치철학 또는 사회학에 우선적인 관심을 지닌 이들에게도 도움이 되길 바란다. 법률가라면 이 책을 분석적 법리학의 시론(試論)(essay in analytical jurisprudence)으로 여길 것이다. 왜냐하면 본서의 관심은 법이나 법정책을 비판하기보다는 법적 사유의 일반적인 얼개를 명료화하는 데 있기 때문이다. 게다가, 많은 지점에서 나는 말의 의미에 관한 것이라고 이야기해도 좋을 만한 질문들을 제기하였다. 예컨대, 나는 "얽매여 있음(being obliged)"과 "책무를 지님(having an obligation)"이 어떻게 다른지, 어떤 규칙이 유효한 법적 규칙이라는 진술은 공직자의 행태에 대한 예측과 어떻게 다른지, 사회적 집단이 규칙을 준수한다는 단언의 의미는 무엇이며 그러한 단언은 그 집단의 구성원들이 습관적으로 무언가를 한다는 단언과 어떻게 다르고 유사한지를 고찰하였다. 아닌 게 아니라, 본서의 핵심적 주제 중 하나는 서로 다른 두 종류의 진술 간의 일정한 결정적 차이를 음미하지 않고서는 법이든 다른 어떠한 형태의 사회적 구조든 이해할 수 없다는 점이다. 나는 그러한 두 종류의 진술을 "내적(internal)" 진술과 "외적(external)" 진술이라 불렀는데, 사회적 규칙이 준수되고 관찰될 때에는 언제나 이 두 진술이 모두 이뤄질 수 있다.

이렇듯 분석에 관심을 기울이고는 있지만, 본서는 또한 기술적 사회학의 시론(essay in descriptive sociology)으로 여겨질 수도 있다. 왜냐하면 말의 의미에 관한 탐구가 단지 말만을 조명한다는 것은 틀린 생각이기 때문이다. 사회적 상황의 유형들 혹은 사회적 관계들 간의 즉각적으로는 명확하지 않은 수많은 중요한 차이점은 그와 관련된 표현의 표준적인 어법과 그러한 어법이 대개 그 자체 진술되지 않은 사회적 맥락에 의존하는 방식을 검토함으로써 가장 잘 조명될 수도 있다. 이러한 연구 분야에서 각별히 맞는 것은, 오스틴(J. L. Austin) 교수가 이야기했듯 우리는 "현상을 예리하게 지각하기 위해 말에 대한 예리한 의식"을 사용해도 된다는 점이다.

명백하게도 나는 다른 저술가들에게 큰 빚을 지고 있다. 실로 본서의 많은 부분은 법체계의 단순한 모델이 지닌 결함을 다루는데, 그러한 모델은 오스틴(Austin)의 명령설(imperative theory)이 제시한 논지에 따라 구성된 것이다. 하지만 본문 속에서 독자는 다른 저술가들을 가리키는 참고 문헌과 각주를 거의 접하지 않을 것이다. 오히려 독자는 본서의 끝부분에서 광범위한 미주를 발견할 텐데, 이 미주는 각 장을 읽은 후 읽도록 마련되었다. 본문에서 제시된 견해들은 이 미주에서 나의 선행 연구자들 및 동료 연구자들의 견해와 연관되어 설명되고 있다. 또한 그들의 저술 내에서 논변이 추가적으로 전개될 수도 있을 방식에 관한 제언 역시 미주에서 제시되고 있다. 내가 이러한 진행을 택한 것은 부분적으로는 본서의 논변이 연속적이기 때문이다. 다른 이론들과의 대비는 그러한 논변을 중단시킬 것이다. 그러나 나에게는 교육론적인 목적도 있다. 즉, 나는 위와 같은 배치가 법이론에 관한 책은 주로 다른 책들에 담긴 것을 배우는 책이라는 믿음을 꺾길 바란다. 그러한 믿음이 저술가들에게 있는 한, 이 주제에 있어 진보는 거의 이뤄지지 않을 것이다. 또한 그러한 믿음이 독자들에게 있는 한, 이 주제의 교육적 가치는 대단히 낮게 머무를 수밖에 없다.

나는 너무나 오랫동안 대단히 많은 벗들에게 빚을 져 이제 내 모든 채무를 파악하기는 힘들다. 하지만 내가 인정해야 할 특별한 부채가 있는데 그것은 오노레(A. M. Honoré) 님에게 진 빚이다. 그의 상세한 비판은 수많은 사유의 혼동과 문체의 단점을 지적해 주었다. 나는 그러한 혼동과 단점을 제거하려 노력했지만, 그가 찬동하지 않을 것이 많이 남아 있으리라 염려된다. 본서의 정치철학 및 자연법의 재해석에 가치 있는 것이 조금이라도 있다면 그것은 모두 폴(G. A. Paul) 님과의 대화 덕분이다. 그는 원고의 교정도 맡았는데, 이에 대해서도 감사를 표해 마땅하다. 나는 또한 본문을 읽고 유익한 조언과 비판을 해 준 루퍼트 크로스(Rupert Cross) 박사와 스트로슨(P. F. Strawson) 님께도 깊은 고마움을 표한다.

하트(H. L. A. Hart)