서 문

시작도 끝도 잘 보이지 않는 험한 숲길이라도 안내인이나 동행인이 있으면 덜 힘들게 갈 수가 있다. 사단법인 올이 젠더와 법을 공부하려는 사람들에게 길잡이 역할을 할 요량으로 2022년 출간한 「젠더와 법」은 뜻밖에도 많은 분들이 사랑해 주셨고 세종도서 학술부문에 선정되는 행운도 따랐다.

후속 도서를 출간하는 일은 여러 사정 때문에 늦어졌다. 남성을 인류의 기본값(Default)으로 설정하고 데이터를 수집·분석함에 따라 성별정보격차(Gender Data Gap)가 극심해진 현시대에 젠더 관련 연구 문헌도 보존하고 보급하지 않으면 사라질 수 있다는 뒤늦은 자각과 회원들의 독촉에 힘입어 이제야 제2권을 출간하면서 필자가 젠더와 법 연구에 입문하게 된 경위도 돌이켜 보게 되었다.

필자가 법관으로 근무할 때 성별이 관련된 구체적 사건에 평등의 원리를 녹여내어 공정한 결론을 도출하는 일은 항상 어려웠다. 사건을 해결하기 위해 필요한 학술서나 논문을 접하기는 했지만 과도한 업무량과 부족한 시간 탓에 학문적으로 깊이 연구해 볼 기회는 많지 않았다. 다른 학문 분야나 법학자들에 비해 법관들의 젠더 관련 연구는 비교적 늦게 시작되었는데, 1998년 3월경 필자가 서울지방법원 부장판사로 근무할 때 서울지방법원장이던 윤재식 전 대법관님의 격려와 후원에 힘입어 여성관계법연구회를 구성한 것이 법원 내 최초의 젠더 관련 공식 연구모임이라고 할 수 있다. 당시 여성 법관 23명이 두 달에 한 번 모여 가족법, 노동법, 형사법 등을 중심으로 실무상 문제점을 발표하고 토론하였는데 필자가 서울지방법원을 떠난 후에는 참여하지 못했지만 후배 법관들이 모임을 이어 갔고, 이는 2008년 전문분야 연구모임인 대법원 젠더법연구회로 확장되는 토대가 되었다. 항상 공부하고 연구하는 것을 좋아하고 중요하게 여기시던 윤재식 전 대법관님께서 세상을 떠나신 후에야 이 지면을 빌려 감사의 말씀을 드리려 하니 죄송하기만 하다.

필자가 공직에서 물러난 후 2007년 미국 애틀랜타에 있는 에모리 대학(School of Law, University of Emory)에서 여성법학의 대가인 파인만(Martha Albertson Fineman) 교수의 지도 아래 한 학기 동안 공부할 기회를 갖게 되었다. 파인만 교수는 로스쿨 강의 외에도 여성주의와 법이론 프로젝트(Feminism and Legal Theory Project)를 맡아 심포지엄이나 토론회 주관, 문헌 발간 등 다양한 활동을 하고 있었는데 국제적으로 많은 학자들이 참여하여 각국의 역사, 문화, 종교 등에 기반한 논의를 하는 점이 인상적이었다. 에모리에 머무는 동안 접한 서적 가운데 아직도 내 서가를 차지하고 있는 것 중 하나는 ｢젠더와 법(Gender and Law)」 이다. 이 책은 젠더와 법에 관한 이론, 판례, 비평을 망라한 편집물로서 수많은 학자들의 다양한 주제에 관한 글과 판례를 분석하여 싣고 있었다. 당시에는 우리나라에서 깊이 연구가 되지 않았던 법조직역에 관하여도 법학교육, 변호사, 판사, 증인, 배심원, 형사절차, 민사배상 등으로 분류하여 젠더 차별 문제를 상세하게 다루고 있었는데, 미국은 우리나라와 법체계나 법문화가 달라 그 연구결과를 그대로 수용할 수는 없지만 시사하는 점이 많았다. 이제는 우리나라 학자들의 숫자와 역량도 괄목할 만큼 커졌으니 앞으로 그 책에 못지않은 훌륭한 젠더와 법 주석서가 나와 주길 기대하면서 올이 발간하는 서적들이 그 기반이 되기를 바란다.

이번에 젠더와 법 제2권에 실을 논문을 작성한 저자들은 사단법인 올의 “젠더와 법 아카데미” 강사, 올에서 주최한 학술회의 발제자, 선정된 주제 관련 우수 학술 논문 저자들로 구성되었다. 모두 소중하고 훌륭한 글을 써주었으며 젊은 법학자, 실무가들도 많이 참여하여 젠더법학의 앞날을 밝히고 있다.

제2권의 주제는 제1권에서 다루지 못했던 것 가운데 과학기술의 발달이나 사회 변화에 따라 새로 발생한 젠더 문제, 판례의 변화가 있거나 다시 주의를 환기하여야 할 문제 등을 주로 선정하였다. 이러한 주제를 다룬 글을 기존의 법학 분야에 따라 배치하기는 부적절하여 인공지능, 기후 위기, 정치, 사회보장, 성적 소수자, 재생산권, 양육과 돌봄, 고령화와 가족이라는 키워드(Keyword)로 나누어 싣게 되었다.

1. 인공지능

AI는 어느 순간 우리 일터와 생활에 깊숙이 파고들어 왔는데, 기계학습에 기반한 인공지능 시스템의 구조적 불투명성과 알고리즘이 젠더 편향성을 가지고 있다는 것은 널리 알려진 사실이다. 기존의 사회적 불평등을 체계적으로 재생산하거나 증폭시킴으로써 개인의 헌법상 기본권과 법적 지위에 중대한 영향을 미치게 되는 인공지능에 관하여는 어떠한 법적 규제를 해야 할 것인가?

이현정 박사는 “인공지능 규제에 관한 비교법적 분석”이라는 글에서 EU 인공지능법과 한국의 인공지능기본법의 규범구조를 비교하여 법적 규제에 적극적이라고 할 수 있는 EU 인공지능법이 한국법에 주는 시사점을 탐색한다. 개인의 권리와 법적 지위에 고영향을 끼치는 인공지능에 관하여 고영향 판단 기준이나 사업자의 의무, 피해자의 구제를 위한 절차 등이 법에 명시되고 집행기관의 독립성과 통일성이 보장되어야 한다는 점 등을 강조한다.

2. 기후위기

기후위기로 인한 피해는 이미 존재하고 있던 사회구조적 불평등과 결합하여 노인, 여성, 농어민 등 취약계층에 더 심각한 영향을 미치고 세대간의 불평등도 초래한다.

이재희 교수는 “기후 위기와 헌법상 평등권”이라는 글에서 기후 위기가 몰고 온 이러한 복합적인 불평등 문제를 해결하기 위해 헌법 패러다임의 전환을 모색한다. 기후위기에 실효적으로 대응할 수 있는 행위자인 개별 국가의 정부가 나서 공동체의 기본 원칙으로서 기후생태헌법으로의 전환을 검토하고, 권리 보장 확대 및 사법적 권리구제 메커니즘에서 자연의 권리, 자연의 원상회복될 권리를 인정한다거나 기후인권 보장을 확대하고 나아가 미래세대의 권리에 대한 헌법적 보장, 세대간 평등의 확립, 미래세대에 대한 보호와 지속가능성 보장을 적극적으로 규정함으로써 공존의 헌법적 기반을 마련할 것을 제안한다.

3. 정치

대의민주주의를 시행하는 나라에서 동등한 성별 대표성은 평등한 사회를 위한 기본 원칙이라고 할 것이지만 2026년 현재 우리나라 22대 국회 여성 의원 비율은 21.4%(지역구 의원 비율은 14.2%)에 불과하다.

신옥주 교수는 “실질적 성평등의 실현 관점에서 여성의 정치적 대표성 제고 필요성”이라는 글에서 비교법적 고찰을 통하여 실질적 성평등의 관점에서 여성의 정치적 대표성을 제고하기 위한 방안을 제시한다.

국회에서 여성의 저대표성 문제가 여성의 정치참여에 대한 인식, 사회구조적인 장벽, 남성중심적 정치와 정당문화, 선거제도 등의 요인들로 인하여 제헌의회 이후 오랜 기간 지속되고 있는데, 지역구 후보자에 대한 여성할당제나 동수제 등은 위헌적인 요소가 있으므로 여성추천보조금제도를 네거티브제로 변환하여 일정한 액수를 정당보조금에서 삭감하여 정당에 재정적 압박을 주는 방법이 더 바람직할 것이라고 주장한다.

4. 사회보장

질병·장애·노령·실업·사망 등 사회적 위험으로부터 모든 국민을 보호하기 위한 사회보장제도나 법에는 젠더 불평등이란 문제가 없는 것일까?

도재형 교수는 “사회보장법의 젠더 이슈”라는 글에서 산업재해보상보험법, 고용보험법, 국민연금법, 공공부조법, 사회서비스법 등 사회보험 중심의 사회보장법 체계를 면밀하게 검토하여 해결 방안을 모색한다. 특정 성(젠더)을 이유로 차별적 대우를 정한 명시적인 규정이 없음에도 젠더 불평등이 일어나는 이유를 분석하고 특히 사회보장법 체계가 정규직 중심으로 설계되어 노동시장의 이중구조와 맞물림으로써 젠더 불평등으로 이어지는 인과관계를 드러낸 후 젠더 불평등에 대응하는 사회정책적 방안으로서 ‘소득 기반 사회보험’을 제시한다.

5. 성적 소수자

성적 소수자의 혼인이나 생존권 보호에 관한 제도와 법에 관해 많은 논란이 있는 중에 외국과 우리나라에서 새로운 판례가 나와 이를 소개하고 분석하는 글을 2편 배치하였다.

윤진수 교수는 “동성결합에 대한 유럽인권재판소의 페도토바 대 러시아 판결”이라는 글에서 유럽인권재판소(European Court of Human Rights) 대재판부(Grand Chamber)가 2023. 1. 17. 페도토바 대 러시아(Fedotova v. Russia) 사건에 관하여 선고한 판결 내용을 소개하고 우리나라에 주는 시사점을 다룬다. 현행 우리 민법의 해석상 동성혼인이 인정된다고 할 수는 없지만 법률을 개정하여 동성혼인을 허용하거나, 동성결합제도를 만들어 동성커플을 보호하여야 할 의무가 국가에 있는 것인지, 그것이 헌법상 의무인지 등에 관한 논의가 필요하다고 주장한다.

박한희 변호사는 “동성 동반자의 국민건강보험 피부양자 자격 인정 판결의 의의와 후속과제”라는 글에서 대법원 2024. 7. 18. 선고 2023두36800 전원합의체 판결의 의의를 다루고 후속과제를 모색한다. 이 판결은 부양자와 피부양자의 성별이 같다는 이유로 피부양자 자격을 인정하지 않고 보험료를 소급하여 부과한 국민건강보험공단의 처분은 위법하여 취소해야 한다고 본 원심판결을 유지한 것으로서 동성부부에 대한 차별을 인정하고 구제한 점에 의의가 있다고 보고, 대상판결을 계기로 동성혼의 법제화, 생활동반자법 제정, 차별금지법 제정 등이 후속 과제로 다루어져야 한다고 주장한다.

6. 재생산권

재생산 또는 가족의 형성은 인간의 공통된 문제인데 여성의 임신중단만이 중요한 것일까? 이러한 문제를 깊이 있게 다룬 논문 2개를 배치하였다.

소라미 박사는 “아이는 태어났지만 엄마는 사라졌다”라는 글에서 새로 도입된 보호출산제의 문제점을 비판하고 여성의 재생산권을 실질적으로 보장하기 위한 국가의 지향점을 제시한다. 보호출산제는 과거 해외 입양 제도와 마찬가지로 혼인 외 출산과 위기 임신의 배경에 존재하는 제 문제를 해결하기보다는 아동의 원가정 분리를 우선적으로 제도화하였다. 여성의 재생산권에는 피임, 임신, 임신중단, 출산, 양육에 이르기까지 여성의 삶 전반에 관한 결정권과 건강권을 포괄하는 개념이므로 국가는 안전하고 적절한 의료서비스와 상담 등을 통해 여성이 원치 않는임신을 한 경우에는 안전하고 접근 가능한 임신중단 서비스를, 출산을 선택한 경우에는 의료·주거·생계·돌봄 지원을, 양육을 선택한 경우에는 안정적인 양육지원체계를, 입양을 선택한 경우에는 충분한 정보 제공과 공적 상담을 보장해야 한다고 주장한다.

이소은 교수는 “대리모의 법적 문제”라는 글에서 인간의 존엄성, 재생산에 관한 권리, 그리고 아동의 최선의 이익이라는 세 가지 가치가 충돌하는 지점에서 전개되는 대리모 계약을 둘러싼 법적 논의를 상세하게 검토한다. 대리모계약을 규율하는 법이 존재하지 않는 우리나라에서 재생산 또는 가족 형성에 관한 의뢰 부모의 권리를 앞세워 상업적 대리모 계약의 유효성을 인정하는 것은 허용하기 어려우나, 대리모 출생 아동의 친자관계 결정이나 출생등록 문제는 아동의 복리를 위하여 무엇이 가장 바람직한지를 깊이 고려하여 해결해야 할 것이라는 취지의 주장을 한다.

7. 양육과 돌봄

자녀를 양육하고 가족이나 환자를 돌보는 일은 젠더 차별과 경제적인 문제를 포함하고 있는데 이를 심층적으로 검토하고 분석한 논문 2개를 배치하였다.

장보은 교수는 “양육비청구권의 법적 쟁점과 실효적 확보 방안”이라는 글에서 미성년 자녀의 생존과 복리를 위해 부모의 양육의무 이행을 실효성 있게 담보하고 뒷받침할 국가의 정책을 검토하고 개선 방안을 제시한다. 한부모가족 가운데 특히 소득수준이 낮은 모가 미성년 자녀를 양육하는 경우 양육비의 이행을 확보하는 문제는 여성과 아동의 생존권과 직접 관련이 있으므로 정부의 적절한 지원이 필요한데, 정부가 일정액의 양육비를 선지급하는 방식은 효용이 크지만 국가의 재정 부담에 대한 우려가 제기되므로, 이 제도가 지속성 있게 운영되기 위해서는 회수율 확보 등 문제점들을 보완하여야 할 것이라고 주장한다.

김선화 교수는 “돌봄노동에 대한 법적 규율과 그 한계”라는 글에서 돌봄은 가정 내 무급노동 영역에서는 주로 여성의 몫으로 배분되어 왔으며, 유급노동의 영역에서는 저임금·저지위의 계층화된 노동으로 주변화됨으로써 심각한 불평등의 문제를 내포하고 있음을 지적한다. 돌봄 노동을 다룬 몇 개의 판례와 법 규정을 분석한 결과 돌봄 노동의 취약성을 사회적으로 분담하기보다 특정한 집단에게 재배분하는 효과를 낳는다는 점에서 공통되는바, 돌봄노동에 대한 법적 개입은 사회적 취약계층에 대한 배려와 보호의 차원을 넘어서, 사회적 재생산을 유지하고 지탱하기 위해 돌봄의 취약성과 불확실성을 어떻게 사회적으로 분담할 것인가의 관점에서 풀어야 할 것이라고 주장한다.

8. 고령화와 가족

우리나라는 이미 초고령사회에 진입하였으며, 가족의 변화가 빠르게 진행 중인데 젠더 관점에서는 어떠한 문제가 있으며 그 대응책은 무엇인가?

송효진 선임 연구위원은 “젠더 관점에서의 고령화 사회와 가족 변화의 과제”라는 글에서 젠더 관점에서 고령화와 가족변화의 현황 및 함의를 다각적으로 살펴보고 가족 관련 법제에서의 대응 과제를 심도 있게 논한다. 돌봄노동의 성별 불균형, 여성노인의 경제적 취약성 등 젠더 불평등 문제에 대처하기 위한 방안으로서 사적 부양체계의 개편 필요성, 가부장적 가족을 넘어선 새로운 대안으로서 다양한 친밀성과 돌봄 관계에 대한 제도적 승인 등을 모색한다.

이러한 내용을 담은 젠더와 법 제2권의 출간도 역시 많은 분들의 도움이 있기에 가능하였다.

공사다망함에도 귀중한 옥고를 써주신 윤진수 명예교수님을 비롯한 저자들, 어려운 여건 속에서도 한결같이 사단법인 올을 지원해 주시는 법무법인 원의 윤기원 대표님, 이유정 대표님, 남다른 사명감으로 사단법인 올이 존속할 수 있도록 힘써주신 전수안 대표님과 임원 및 회원 여러분, 김보미 상임 변호사, 김하윤 상임 변호사, 정혜민 전 상임 변호사, 김자혜 차장님, 그리고 많은 구슬을 다듬고 꿰어 보배를 만들어 주신 박영사 조성호 이사님과 김선민 이사님 및 직원 여러분께 깊이 감사드린다.

사단법인 올 이사장 전 효 숙