머리말

 

이 책은 단기간에 기획되거나 일시적 문제의식에 반응하여 쓰인 책이 아니다. 한 가지 질문을 오랫동안 붙들고, 그 질문을 놓지 못한 시간의 축적에 가깝다. 보험계약법에서 고의와 중과실은 오랫동안 동일한 배제 구조 속에 놓여 있었지만, 현실에서 두 책임 형태가 과연 같은 무게로 취급되어야 하는지에 대해서는 언제나 설명되지 않는 여백이 남아 있었다.

 

필자가 이 문제를 처음 글로 정리한 것은 2008년 「보험법연구」 제2권 제2호에 발표한 ‘중과실비례보상제도에 관한 소고’였다. 당시에는 다소 생경하고 이론적이고, 실무와는 거리가 있어 보이는 주제였을지도 모른다. 그러나 보험 분쟁을 반복해서 접하고, 판례와 약관, 감독규정을 하나하나 들여다볼수록 이 문제는 점점 더 현실적인 질문으로 다가왔다. 복잡해 보이는 보험계약법의 논점들이 결국은 “누가, 어느 정도까지 책임져야 하는가”라는 상식적인 질문으로 귀결되었다. “전부가 아니면 전무”라는 All or Nothing 구조는 간명하지만, 책임의 정도와 결과 사이의 미묘한 균형을 포착하기에는 지나치게 거칠었다. 이 문제의식은 특히 필자의 전공 분야인 자동차보험, 즉 손해보험에서 더욱 분명해졌다. 자동차 사고의 원인이 고의인지 과실인지의 문제는 엄연히 다른 것이다. 그런데 보험금 감액을 둘러싼 분쟁에서 계약자와 보험자 모두가 납득하지 못하는 결론에 이르는 사례를 수없이 보아 왔다. 일반 독자의 눈으로 보아도 “조금 과하다”거나 “너무 단정적이다”라고 느껴지는 결과들이 법적으로는 아무렇지 않게 정당화되는 장면들이 반복되었다. 이 책은 그러한 불편함을 외면하지 않으려는 시도에서 출발했다.

 

그 이후 약 18년에 걸쳐 필자는 이 질문을 다양한 방식으로 되짚어 왔다. 독일, 스위스, 오스트리아, 프랑스, 스웨덴 등 여러 나라의 보험계약법이 중과실이라는 중간지대를 어떻게 다루고 있는지를 비교했고, 그 과정에서 8편의 논문을 통해 문제의식을 단계적으로 확장·심화시켜 왔다. 가장 최근에는 2025년 중첩적인 의무위반 문제와 북구 스웨덴 보험계약법을 분석하며, 이 논의를 하나의 체계로 정리할 수 있는 지점에 이르렀다.

 

이 연구 여정의 출발점에는 독일 유학 시절의 경험이 자리하고 있다. 당시 독일 보험계약법 개정 작업의 중심에 있던 Egon Lorenz 교수에게서 배운 것은 중과실을 단순한 도덕적 비난의 대상으로 보지 않고, 책임의 정도에 따라 급부를 어떻게 조정할 것인가라는 법기술의 문제로 다루어야 한다는 태도였다. 2018년 작고한 Egon Lorenz 교수는 필자의 학문적 스승(Doktor Vater)이다. 필자는 그 학문적 전통 속에서 이 주제를 오랫동안 다듬어 왔고, 이 책은 그러한 문제의식이 축적된 결과물이다.

 

한 경제학 원로 학자께서 필자에 대해 이렇게 표현한 적이 있다.

 

“검이불루(儉而不陋), 화이불치(華而不侈)” “백제적이다.”

 

화려함으로 압도하기보다는, 다소 절제된 균형과 구조적 완성도를 중시하는 태도를 견지하라는 의미로 듣고 감사히 새겼다. 삼국 중 가운데 가장 세련되었으되 과시하지 않았고, 꾸밈이 있었으되 사치로 흐르지 않았던 백제의 미감처럼, 이 책 역시 눈길을 끄는 선언이나 과감한 단정 대신, 오래 검증된 논리와 축적된 논의를 차분히 제시하는 방식을 택하고 있다. 이 책은 빠르게 소비되는 책도, 화려한 이론을 나열하는 책도 아니다. 대신 필요할 때 다시 펼쳐보고, 특정 쟁점에서 기준점으로 삼을 수 있는 책이기를 지향한다.

고의에 대한 강한 제재구조는 유지하되, 중과실에 대해서는 비례감액이라는 제도적 중간지대를 설정할 수 있는지, 그리고 그것이 보험의 위험공동체적 성격과 책임법의 균형 원리에 부합하는지. 이 책은 그 질문에 대해 조급하지 않게, 그러나 회피하지도 않으며 답하고자 한다.

“검이불루 화이불치”. 이 책이 한국 보험법에서 중과실비례보상제도를 논의하는 데 있어 그러한 위치에 놓이기를 기대한다.

 

2025. 12. 21.

저자 김은경 

[목 차]

제1장 보험에 대한 기본 이해

Ⅰ. 개요 22

Ⅱ. 보험의 기능 23

1. 개요 23

2. 위험담보 및 보상 23

3. 위험의 전가 및 변형 25

4. 자본형성 및 사회보장 보완 기능 26

Ⅲ. 보험의 개념 27

1. 개요 27

2. 보험의 정의를 위한 전제적 요소 28

(1) 보험자의 존재 28

(2) 불확실한 사건 29

(3) 계약의 대상으로서의 특정위험 30

(4) 위험공동체와 위험의 계산 31

(5) 유상성 32

(6) 보험자에 의한 위험의 인수 33

(7) 보험계약자의 법적청구권 34

(8) 공·사법적 규율의 결합 34

3. 보험의 법적 개념에 대한 새로운 이해 34

(1) 개요 34

(2) 보험개념의 새로운 이해 36

Ⅳ. 보험계약의 본질 38

1. 개요 38

2. 보험계약의 법적 성질 39

(1) 특성 39

(2) 보험자 급부의무 관점에서의 보험계약의 본질 39

1) 위험인수계약설 39

2) 금전급부계약설 40

3) 헤지유사계약설 40

4) 사무처리계약설 41

(3) 보험계약과 보험자의 의무 42

Ⅴ. 보험계약의 특성 43

Ⅵ. 보험계약과 보상체계 일반론 47

1. 개요 47

2. 보험자의 면책과 보상의 감액에 대한 일반 48

(1) 면책과 감액의 개념적 구별 48

(2) 면책과 감액의 기능 – 위험관리와 형평성의 조정 49

(3) 법률상 면책·감액규정의 체계 50

(4) 약관상 면책·감액조항과 감독규제 51

(5) 비교법적 전개와 시사점 52

(6) 중과실비례보상제도 도입 논의와의 연결 52

Ⅶ. 중과실 및 급부제한 규율과의 연결고리 53

1. 고의와 중과실의 책임성 차이 53

2. 보험제도에서의 가치판단의 대립 54

 

제2장 전부 또는 전무(All or Nothing) 원칙과 중과실비례보상제도의 도입

Ⅰ. 개요 58

Ⅱ. 전부 또는 전무(All or Nothing) 원칙의 일반과 문제점 60

1. 전부 또는 전무 원칙의 의의 60

2. 역사적·체계적 배경 61

(1) 전부 또는 전무 원칙의 형성 배경 61

(2) 전부 또는 전무의 원칙의 지지 배경 62

1) 보험자의 정당한 이익의 보전 62

2) 위험공동체의 정당한 이익의 보전 63

3) 관리의 용이성 및 법적 안정성 64

3. 구조적 한계와 문제점 65

(1) 책임의 비례성과의 충돌 65

(2) 보험의 사회보장 기능과의 긴장 66

(3) 분쟁·소송 유발과 거래비용 증가 67

(4) 실무의 사실상 비례조정과 규범의 괴리 67

4. 경제적 분석과 세 가지 관점 68

(1) 도덕적 해이와 보험사기 가능성의 통제 68

(2) 사회보장 기능과 책임 비례성 회복 69

(3) 단계적 개혁과 제도설계 70

Ⅲ. 전부 또는 전무 원칙의 포기와 부분책임 원칙의 확산 71

1. 스위스 보험계약법(VVG)의 고의·중대한 과실 규율 71

(1) 입법 연혁과 보험계약법 제14조의 성립 배경 72

(2) 건초사건(Heustockfall) 등 초기 판례와 중대한 과실의 구체화 72

(3) 단계모델(Stufenmodell)·50% 모델과 유럽 논의에의 파급효과 73

(4) 스위스 모델에 대한 평가와 한계 74

2. 독일 보험계약법(VVG) 개정과 비례보상 원칙 75

(1) 2008년 개정의 배경과 스위스 보험계약법 제14조의 영향 76

(2) 보험계약법 제81조, 제28조 등 주요 조문의 구조 76

(3) 스위스 보험계약법 제14조와의 공통점과 차이점 77

(4) 독일 입법례의 평가와 우리 법에 주는 시사점 78

3. 북유럽 보험계약법의 비례감액 구조 – 스웨덴 보험계약법(Forsakringsavtalslagen, FAL)을 중심으로 79

(1) 북유럽 보험계약법 통합모델의 개관 79

(2) 스웨덴 보험계약법(FAL)의 중과실비례보상 규율 80

1) 입법 연혁과 체계 80

2) 손해보험에서의 고의·중대한 과실 81

가. 보험사고의 고의적 초래 81

나. 보험사고의 중대한 과실에 의한 초래와 감액 기준 81

다. 안전규정·위험방지의무 위반과 감액 82

3) 인보험에서의 고의·중대한 과실 83

4. 다른 북유럽 국가들의 규율 – 노르웨이·핀란드·덴마크 84

1) 노르웨이 보험계약법(Forsikringsavtaleloven) 84

2) 핀란드 보험계약법(Vakuutussopimuslaki) 85

3) 덴마크 보험계약법(Forsikringsaftaleloven) 85

4) 소결: 북유럽 모델의 구조와 우리 법에 대한 시사점 86

5. 영국 Insurance Act 2015의 비례적 구제 87

(1) 입법 배경과 구조 87

(2) 공정한 제시의무(duty of fair presentation) 88

1) 의무의 내용 88

2) 소비자보험과의 관계 89

(3) 공정한 제시의무 위반과 비례적 구제 90

1) 위반 유형의 구분 90

가. 고의·무모한 위반(deliberate or reckless breach) 90

나. 과실적 위반(careless breach) 90

2) 비례적 구제의 내용 90

3) 사기적 청구와의 관계 91

4) 경제적·정책적 평가 91

(4) Warranties 개혁과 전부 또는 전무(All or Nothing)원칙 구조의 해체 92

1) 전통적 warranty 제도와 문제점 92

2) Insurance Act 2015의 개혁 내용 92

3) 중과실비례보상제도와의 연계 93

6. 기타 유럽 국가 입법례: 프랑스·벨기에 등 93

(1) 프랑스 보험법전(Code des assurances) 93

1) 고지의무 구조와 L113-9조 93

2) 사고 단계의 고의·중대한 과실(faute lourde) 94

3) 법경제학적 평가와 우리 법에의 시사점 95

(2) 벨기에 보험법 95

1) 2014년 보험법의 체계 95

2) 비고의적 허위신고 및 위험증가에 대한 비례감액 96

3) 우리 법에 대한 시사점 96

7. 일본에서의 논의와 시도 98

(1) 보험법 제정과정에서의 중과실비례보상 논의 98

1) 제정 배경과 심의 경위 98

2) 중간시안과 프로-라타원칙(비례보상안)의 내용 99

3) 법무성 민사국 참사관의 보충설명과 인과관계 원칙 99

4) 도입을 둘러싼 찬반논거와 입법결과의 의미 100

(2) 자동차손해배상 관련 법제에서의 중과실 감액 논의 101

(3) 일본 논의가 우리에게 주는 시사점 102

1) 도입 실패의 교훈 102

2) 부분적 도입과 단계적 개혁의 가능성 102

3) 입법기술과 비교법적 설득의 중요성 103

4) ‘한국형 비례보상’의 독자적 모형 설계 103

Ⅳ. 우리 법제에서의 위치와 제도 도입을 위한 과제 104

1. 상법·특별법·약관 체계 속의 전부 또는 전무의 원칙 104

2. 정책목표의 재정렬: 도덕적 해이 통제, 피해자 보호 그리고 국제적 조화 105

3. 중과실비례보상제도 도입을 위한 입법·사법·감독 과제 107

(1) 개념 정립과 적용범위의 설정 107

(2) 법규범의 위치 선정: 상법, 특별법, 약관의 역할 분담 108

(3) 단계적 도입전략과 과도기적 조정 109

(5) 사법·감독 실무의 준비: 기준의 공개와 데이터 축적 112

 

제3장 중과실비례보상제도의 구조

Ⅰ. 개요 114

Ⅱ. 중과실비례보상의 일반론과 급부 비례성 원칙 115

1. 완전 급부면제의 위치 115

2. 고의와 중과실의 체계적 분리 116

(1) 고의와 과실의 비교 116

(2) 고의와 중과실의 분리 116

(3) 중과실의 개념과 정도 120

3. 예외적 전부면책의 인정범위 125

4. 급부 비례성의 원칙 125

Ⅲ. 비례보상 형성 기준과 체크리스트 129

1. 객관적 기준 129

2. 주관적 기준 131

3. 중대하지 않은 기준 133

4. 이중활용 제한과 단계적 판단 구조 134

Ⅳ. 책무(Obliegenheit)의 개념과 유형 135

1. 책무(Obliegenheit)와 의무(Pflicht)의 구별 135

2. 법정 책무와 계약상 책무의 구별과 그 의미 138

(1) 독일 보험계약법에서의 체계 138

(2) 법정 책무와 계약상 책무의 구별 근거 140

(3) 보험법 일반에 미치는 영향 141

(4) 중과실비례보상제도에서의 의미 142

3. 우리 법제와의 비교 및 입법 시사점 143

Ⅴ. 독일 보험계약법에서의 책무위반과 중과실비례보상 145

1. 계약 전의 고지의무(보험계약법 제19조 이하) 145

2. 계약 존속 중 위험증가 통지의무(보험계약법 제23조에서 제27조) 148

3. 계약상 책무 위반(보험계약법 제28조) 151

4. 보험사고의 고의·중대한 과실에 의한 야기(보험계약법 제81조) 153

5. 사고 후 손해방지·통지·협조의무(보험계약법 제82조 이하) 154

Ⅵ. 중과실비례보상제도의 대상이 되는 책무 범위 156

Ⅶ. 비례보상 형성의 기준과 판단 틀 157

Ⅷ. 중과실비례보상과 사례집단(Grade 0–4)의 재위치 159

Ⅸ. 소결 164

 

제4장 중과실비례보상의 법적 정의와 모델

Ⅰ. 개요 166

Ⅱ. 중과실비례보상제도의 법적 정의 167

1. 체계적 위치와 입법기술에 관한 전제 167

2. 비례보상의 대상이 되는 의무·책무의 범위 170

3. 구성요건과 판단 요소 172

(1) 주체와 의무위반의 존재 172

(2) 중대한 과실의 인정 173

(3) 인과관계: 의무위반 – 위험상태 – 사고·손해 사이의 연관 175

(4) 감액 정도를 정하는 판단 요소 176

4. 법적 성질 179

(1) 제재규범(행태규범)으로서의 성격 180

(2) 위험·비용의 분담구조를 조정하는 규범으로서의 성격 181

(3) 이중적 성격과 입법·해석상의 의미 182

5. 소결 : 중과실비례보상제도의 개념정의 시도 184

Ⅲ. 중과실비례보상에 대한 기본모델 187

1. 스위스형 법정 감액모델 188

2. 독일형 평균·단계모델: 보험계약법 제81조와 비례보상판결 189

3. 북구의 급부비율모델 191

4. 기본모델의 유형화: 스위스모델(감액모델), 평균모델, 단계모델 192

5. 한국형 기본모델 설계에 대한 시사점 194

Ⅳ. 다수의 책무위반과 중첩적 책무위반의 경우 비례보상모델 196

1. 개요 196

2. 합산모델(추가모델)(Additionsmodell) 197

3. 흡수모델(Konsumtionsmodell, Verbrauchsmodell, Quotenkonsumption) 200

4. 급부비율모델(Leistungsquotenmodell) 202

5. 곱셈모델(비례적승수모델)(Multiplikationsmodell, Quotenmultiplikationsmodell) 204

6. Grade 0–4 모델과 결합한 한국형 혼합모델의 설계 210

(1) 규범적 출발점: 네 가지 균형 210

(2) 기본 틀: 일반조항+Grade 0–4모델(과실등급 모델)+혼합 결합모델 211

(3) 운용 절차: 여섯 단계의 혼합모델 212

(4) 예시를 통한 작동 이미지 213

(5) 우리 법제에 대한 함의 214

Ⅴ. 이론적 소결 215

1. Grade–급부비율–곱셈모델(비례적승수모델)의 통합구조 215

2. Lorenz–Looschelders 라인과 한국형 혼합모델의 학문사적 위치 216

 

제5장 보험종목별 사례집단 설정과 중과실비례보상제도의 적용

Ⅰ. 개요 222

Ⅱ. 사례집단의 개념과 규범적 기능 223

1. 사례집단(Fallgruppen)과 기준사례(Leitfall)의 의미 223

2. 보험법에서의 사례집단 운용: 위험군과 책임유형 223

3. 한국 중과실 사건에서 사례집단 설정의 필요성 224

4. 사례집단 접근에 대한 평가 227

(1) 판례의 경직화와 재량 구속에 대한 우려 228

(2) 예측가능성과 규범적 투명성의 제고 228

(3) 제도설계론: 점진적·다층적 설계를 통한 조정 가능성 229

Ⅲ. 보험종목별 사례집단 설정 231

1. 화재·일반손해보험 사례집단 231

(1) 위험구조와 의무구조의 특징 231

(2) 전형적 중과실 사건 유형 232

(3) 중과실비례보상 관점에서의 사례집단화 233

2. 자동차보험 사례집단(경미사고·자기부담금 포함) 234

(1) 위험구조와 의무구조의 특징 234

(2) 경미사고·경상사고 관련 사건 234

(3) 자기부담금과 중과실의 결합 사건 235

3. 인보험(생명·상해·질병) 및 장기·단체보험 사례집단 236

(1) 위험구조와 의무구조의 특징 236

(2) 고지·통지의무 관련 사건 237

(3) 위험증가·자기건강관리 관련 사건 237

(4) 장기·단체보험 구조에서의 집단적 취약성 238

Ⅳ. Grade–급부비율–곱셈모델(비례적승수모델)의 사례집단별 적용례 240

1. 통합모델의 기본전제 240

2. 화재·일반손해보험 사례집단에서의 적용례 241

3. 자동차보험 사례집단에서의 적용례 243

4. 인보험 및 장기·단체보험 사례집단에서의 적용례 244

5. 통합모델 적용례의 한계와 보완적 운용 246

Ⅴ. 소결: 사례집단을 통한 ‘규범적 형식화’의 의미 248

 

제6장 한국 법제에서의 수용 가능성과 입법·실무 과제

Ⅰ. 개요 252

Ⅱ. 현행 한국 보험법제와 중과실 사건의 처리 구조 253

1. 상법 보험편의 기본구조 253

2. 판례와 실무에서의 전부 또는 전무의 원칙 처리 255

3. 감독규정·약관·자율규제의 현재 위치 256

Ⅲ. 사례집단·통합모델의 한국 법제 수용 가능성 259

1. 법체계와의 조화 가능성 259

2. 경제적·통계적 관점에서의 수용 가능성 260

Ⅳ. 상법 보험편 개정안의 제안과 단계적 도입전략 261

1. 법체계와의 조화 가능성 및 이해관계자의 수용가능성 261

(1) 법체계와의 조화 가능성 261

1) 민법상 과실상계와의 연속성 261

2) 상법 보험편과의 체계적 정합성 262

3) 보험업법·감독규정·IFRS 체계와의 정합성 262

(2) 보험시장과 이해관계자들의 수용 가능성 263

1) 보험업계와 감독당국의 관점 263

2) 보험소비자·대리인·소송대리인의 관점 264

(3) 법원과 판례 형성의 역할 265

1) 민법상 과실상계 판례와의 연계 265

2) 보험계약법 판례의 축적과 통합모델의 형식화 265

3) 법원–입법–감독 간 상호작용 266

(4) 소결: 수용조건과 전제 266

2. 상법 보험편 개정안(안): 중과실비례보상 일반규정과 관련 조항 267

(1) 입법 기본구상과 조문 체계 267

(2) (신설안) 중과실비례보상의 의의와 원칙 268

(3) (개정안) 제651조 고지의무와 중대한 과실 270

(4) (개정안) 제652조 위험증가 통지의무와 중대한 과실 271

(5) (개정안) 제655조 계약해지와 보험금청구권의 조정 272

(6) (개정안) 제657조 손해방지·경감 및 사고통지의무와 중대한 과실 273

(7) 상법 보험편 내부의 체계 정합성 274

Ⅴ. 입법 평가와 국제통상·감독상 함의 275

1. 신중한 관점에서의 평가 275

2. 제도 발전 관점에서의 평가 275

3. 제도설계 관점과 국제·감독 질서와의 조화 276

Ⅵ. 한국형 중과실비례보상제도의 정착을 위한 과제 277

 

참고문헌 281

참고자료 288

찾아보기 290