도그마틱적이고 법리적으로 형법을 다루다

 

본서는 크게 Part I(형법)과 Part II(형사소송법) 주제로 나뉘어 있다. 주로 최근 몇 년간 큰 관심을 갖고 천착했던 도그마틱적인 주제들을 독자의 흥미와 이해를 도울 수 있는 방향으로 주제별로 묶어 배치한 것이다. 예컨대 법률의 착오, 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오, 커먼로에서 사실의 착오 법리의 변천사와 오상방위의 취급문제, 합동범의 공동정범, 준강간죄의 불능미수, 재산범죄에서 재물과 재산상 이익의 구별실익, 신용카드부정사용죄 조문의 해석과 대법원의 법해석방법론, 임의제출물의 압수, 공소사실의 동일성, 증언번복 진술조서의 증거능력과 증거동의의 효력, 피고인 진술조력인제도의 도입방안 등이 바로 그러한 주제들이다. 그 중에서도 특히 위법성조각사유의 전제사실의 착오와 관련된 논문은 무려 세 편이나 된다. 집중적이고 다층적인 연구를 통해 이 문제와 관련된 대법원 판례에 대한 나름의 대안적 법리를 제시해 보고자 하였다. 이전과 마찬가지로 대체로 기존의 논문을 그대로 모아놓은 것이지만, 한 곳에서 함께 읽으면 상호 이해를 증진시킬 수 있게 의도적으로 배치하여 편집하였다. 그중에는 실제 학술지에 수록된 논문과 분량이 제법 차이가 나는 것도 있는데, 논문심사 과정에서 본문분량을 가급적 줄이도록 권고를 받았기 때문이다. 영국형법에서 오상방위가 어떻게 취급하고 있는지 다룬 논문이 바로 그것이다. 대다수 학술지가 분량에 엄격한 제한을 두고 있어 부득이한 측면이 없지 않았지만, 그 축소된 내용이 필자가 보기에는 매우 중요한 정보와 생각을 담고 있다고 판단하여 학술지에 실린 내용과 달리 원래 투고할 당시의 긴 분량의 논문을 거의 그대로 수록하기로 결정하였다. 개별 논문의 모음집 이상의 의미를 갖게 되는 이 책의 필요성과 고유한 가치가 드러나는 부분이기도 하다. 모쪼록 이러한 결단이 독자들의 이해와 연구에 조금이나마 도움이 되기를 바랄 뿐이다. 제4권에서는 주로 법리적으로나 도그마틱적으로 오랫동안 다투어져 오고 있는 형법과 형사소송법의 주제들을 다루고 있기 때문에 이번 부제는 ‘Tractatus Juris Criminalis’, 즉 ‘형법논고’로 붙였다.

[목 차]

머리말

 

PARTⅠ 형법

 

§1. 형법상 근본원칙의 계약론적 정당화

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 롤즈의 계약론적 구상과 형법

1. 롤즈의 정의론 구상과 형법의 계약론적 정당화

2. 롤즈와 형벌제도

Ⅲ. 형법상 근본원칙의 계약론적 정당화 절차

1. 원초적 입장으로부터 형법상 근본원칙의 도출과정

2. 형법상 근본원칙의 계약론적 정당화의 의의

Ⅳ. 형법상 근본원칙에 대한 롤즈적 해석의 실천적 의의

1. 형법상 근본원칙의 규범통제기능

2. 독일 근친상간 판결(Inzest-Urteil)의 재조명

Ⅴ. 맺음말

 

§2. 형법 제16조에 대한 유기천 교수의 해석론 연구

Ⅰ. 서론

Ⅱ. 형법 제16조의 입법취지

1. 형법 제16조에 대한 법제편찬위원회 형법요강

2. 신형법 제16조의 제정 이전 구형법 제38조 3항에 대한 학설개관

Ⅲ. 형법 제16조의 이론적 토대: 엄격고의설과 가능성설의 견해의 대립

1. 규범적 책임론과 위법성인식필요설(엄격고의설)

2. 위법성인식가능성설

3. 소결

Ⅳ. 형법 제16조의 해석론과 가능성설

1. 다른 학설과 가능성설의 비교

2. 형법 제16조의 해석과 가능성설

Ⅴ. 결론

 

§3. 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 대한 대법원 판례의 재검토

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 판례의 위전착 처리방식: 검사의 독직폭행사건[1심]의 검토

1. 사실관계 및 사건의 경과

2. 1심의 주요 판시사항

3. 판시사항의 법리적 검토

4. 소결

Ⅲ. 오상을 이유로 한 위법성조각은 충분히 합당한 근거에 기초한 것인가?

1. 논의상황

2. 판례의 태도

3. 판례의 근거

4. 판례의 문제점 

5. 검토

Ⅳ. 고의가 부정된 위전착 사례: 검사의 독직폭행사건 [항소심]의 검토

1. 항소심의 주요 판시사항

2. 검사의 독직폭행사건[항소심]의 주요 판시사항 정리

3. 소결론

Ⅴ. 오상을 이유로 위법성을 조각하는 법리의 의의와 한계

1. 독일의 판례입장과 비교 시사점: 피고인 권리보호의 관점에서 실천적 의의와 한계

2. 도그마틱과 사실인정의 간극에 대한 성찰점 제공

3. 맺음말

 

§4. 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 관한 유기천 교수의 견해 연구

Ⅰ. 연구의 배경 및 문제의 제기

Ⅱ. 오상방위에 대한 유기천 교수의 입장의 법리적 재구성

1. 견해 재구성의 전거 및 ‘형법학’과 ‘연구’의 모순점에 대한 구명

2. 논의의 전제

3. 면책적 정당방위조항을 ‘오상방위’에 적용한다는 견해의 취지

Ⅲ. 커먼로에서 오상방위의 형법적 취급

1. 객관주의와 주관주의의 대립

2. 형법상 착오론 일반

3. 커먼로상 오상방위(putative defence)의 취급방식의 변화

Ⅳ. 주관주의 법리의 근거와 유기천의 형법이론

1. 영국법의 주관주의

2. 리딩케이스의 법리와 근거

3. 주관주의의 근거

4. 관련 개소의 정합적 해석과 유기천 교수의 견해

Ⅴ. 맺음말

 

§5. 영국형법에서 오상방위의 취급에 관한 연구

Ⅰ. 서언

Ⅱ. 커먼로의 착오론과 오상방위에 대한 영국법의 입장

1. 영국법상 오상방위(putative defence)의 취급방식의 변화

2. 오상방위와 사실의 착오(mistake of fact)

3. 커먼로에서 사실의 착오의 취급방식

4. 오상방위에 대한 영국법의 입장

Ⅲ. 리딩케이스의 사실관계와 법리적 근거

1. R v Williams(Gladstone)

2. Beckford v. Queen

3. 리딩케이스의 법리에 대한 논평

Ⅳ. 영국의 오상방위법리에 대한 반론과 그에 대한 비판적 검토

1. 시메스터(Simester) 교수의 비판

2. 시메스터의 비판에 대한 검토

Ⅴ. 맺음말: 대법원 판례에 대한 몇 가지 함의

1. 오상방위에 대한 대법원의 입장과 커먼로 법리의 구조적 유사성

2. ‘항변구성요건에 대한 착오의 법적 효과의 측면에서 논증’의 보완 필요성

3. 사실의 착오의 효과

 

 

 

§6. 합동범의 공동정범

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 합동범의 본질 및 공동정범과의 관계

1. 합동범의 개념

2. 합동범의 본질 및 공동정범과의 관계

Ⅲ. 합동범의 공동정범을 긍정하는 판례의 입장에 대한 검토

1. 사건의 개요

2. 대법원 1998.5.21. 선고 98도321 전원합의체 판결의 법리 분석

Ⅳ. 판례에 대한 비판적 견해 및 각 견해의 논거에 대한 검토

1. 판례에 대한 다양한 갈래의 비판과 그 논거들

2. 비판논거에 대한 재검토

Ⅴ. 맺음말

 

§7. 준강간죄의 불능미수

Ⅰ. 판결개요 및 쟁점의 정리

1. 사실관계

2. 소송경과

3. 쟁점의 정리 및 논의구도

Ⅱ. 미수범 성립에 있어서 구성요건적 결과의 의미

1. 미수범 규정에서 구성요건적 결과의 의미

2. 침해범과 위험범에서 구성요건적 결과의 의미는 달라지는가?

Ⅲ. 불능미수 성립요건인 결과발생의 불가능성 판단기준

1. 대법원 반대의견의 입장 

2. 사전적 판단의 문제점

3. 결과발생의 불가능성을 사전적으로 판단할 경우 불능미수 조문의 해석상 어떠한 문제점이 발생하는가?

Ⅳ. 준강간죄의 보호법익과 불능미수의 성립여부

1. (준)강간죄의 보호법익에 대한 제한적 해석론 검토

2. 대상판결에서 피고인 처벌의 정당성

Ⅴ. 맺음말

 

§8. 재산범죄의 객체로서 재물과 재산상 이익

Ⅰ. 머리말

Ⅱ. 판례의 기본입장

1. ‘재물과 재산상 이익-이분법’의 원칙적 유지

Ⅲ. 판례의 예외법리: 이분법의 예외적 수정

1. 장물죄 및 사기죄

2. 횡령죄

3. 배임죄

4. 부당이득죄

Ⅳ. 이분법의 실익: 횡령죄과 배임죄의 한계사례의 해결에 있어서의 유용성

1. 문제의 제기

2. 이분법의 적용: 피고인 또는 제3자가 취득한 금전이 재물인가, 재산상 이익인가?

Ⅴ. 맺음말

 

§9. 신용카드부정사용죄에서 ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드’의 의미

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 변호사선임비기망사건의 사실관계 및 사건의 경과

Ⅲ. 변호사선임비기망사건에 대한 법리적 검토

1. 해석방법론적 검토

2. ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드’에 대한 목적론적 해석방법의 결과

Ⅳ. ‘기망하거나 공갈하여 취득한 신용카드’의 올바른 해석론

1. 목적론적 해석의 한계 및 문제점

2. 새로운 해석원칙에 따른 해석론

3. 새로운 해석론에 입각한 유흥주점공갈사건의 재평가

4. 기망･공갈을 하였으나 ‘사용승낙’이 없는 경우의 제70조 제1항 제4호의 적용문제

Ⅴ. 맺음말

 

 

PARTⅡ 형사소송법

 

§10. 임의제출물 압수에서 ‘임의성’ 요건

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 현행범 체포 시 임의제출 가능성 논쟁: 임의성 판단기준에 대한 근본적 의문

1. 하급심의 해석론: ‘본래적으로 강제적인 압력’ 추정론

2. 대법원의 해석론: ‘임의성’ 추정론

3. 견해대립의 시사점: 자백배제법칙의 이론적 근거의 재음미 필요성

Ⅲ. 자백의 임의성 판단기준과 임의제출물 압수의 적법성 판단요건

1. 학설의 개관 및 검토

2. 학설 개관 및 검토로부터의 시사점: ‘위법배제설’의 수용과 ‘종합설’의 고려

Ⅳ. 동의수색 기준에 대한 미란다 판결의 함의: 쉬넥로스 판결의 의의와 한계

1. 동의에 의한 압수･수색에 관한 미연방대법원 판례의 검토와 논의의 필요성

2. 판례입장의 변화: ‘상황의 총체성’ 기준에서 ‘위법배제’ 기준으로

3. 임의제출의 적법성을 인정하기 위한 요건

4. 압수거부권의 고지 의무화를 둘러싼 법리적 문제: 쉬넥로스 판결 비판

Ⅴ. 맺음말

 

§11. 증언번복진술조서의 증거능력과 증거동의의 효력

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 증언번복조서판결의 다수의견 입장에 대한 검토

1. 다수의견의 증거능력 배제 근거에 대한 검토

2. 다수의견 취지의 종합검토

Ⅲ. 증언번복조서판결의 보충의견 및 반대의견에 대한 검토

1. 보충의견에 대한 검토

2. 반대의견에 대한 검토

3. 소결론

Ⅳ. 당사자주의･공판중심주의･직접주의 위반 및 공정한 재판을 받을 권리의 침해는 헌법상 적법절차의 실질적 내용의 침해에 해당하거나 그에 상응하는가?

1. 위법수집증거배제법칙과 적법절차원칙의 실질적 내용

2. 적법절차와 소송구조 및 피고인의 방어권과의 관계

3. 증언번복조서의 증거능력과 증거동의의 효력

Ⅴ. 맺음말

 

§12. 공소사실의 동일성 판단기준과 一事不再理의 효력이 미치는 범위

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 일사부재리원칙과 동일성 도그마틱

1. 일사부재리원칙의 개념과 유래

2. 일사부재리의 객관적 효력범위의 법적 근거

3. 헌법상 이중위험금지원칙과 동일성 판단기준: 해석론의 필요성

Ⅲ. 기본적 사실동일설의 재검토

1. 기본적 사실동일설의 의의와 동일성 판단기준

Ⅳ. 수정된 기본적 사실동일설의 내용과 대법원 판례의 동일성 판단기준 검토

1. 기본적 사실동일설의 문제점과 대안의 모색

2. 대법원 판례의 판단기준 분석-일관성의 측면

3. 대법원 판례의 판단기준 분석: 정합성의 측면

4. 대법원 판례입장의 정리

5. 기타 참고할 판례

Ⅴ. 맺음말: 향후 과제

 

§13. 피고인 진술조력인제도 도입가능성에 관한 연구

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 진술조력인제도 개관

Ⅲ. 영국의 진술조력인제도

1. 도입배경

2. 도입과정

3. 리딩케이스(Rashid Case)의 검토: 피고인 진술조력인제도의 운용방식

4. Rashid 판결의 배경

Ⅳ. 영국 진술조력인 제도의 평가와 시사점

Ⅴ. 맺음말